保险公司承担诉讼责任保险的风险分析与控制建议
王苗/广东分公司、黄志明/广州
在民事诉讼中，当事人为避免对方转移、隐匿财产而造成将来生效判决难以全面、顺利被执行，其有权向法院申请财产保全。自最早在2012年云南试点运行诉讼保全责任险以来，诉讼责任保险（以下简称诉责险）因其购买便捷、低成本、高效率等优势，在我国逐步推广，2016年《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》明确规定了诉责险在保全司法中的重要地位。但同时为制约权利滥用，我国民事诉讼法也规定：财产保全申请人应承担被申请人因保全错误而遭受的损失。随着诉责险在民事诉讼保全领域越来越普遍适用，保险公司因保全错误面临需要赔付损失的风险也在日益增大。结合相关法律法规和司法实践判例，本文梳理了所涉法律问题，以期为保险公司承揽、审核诉保业务提供参考。
一、诉责险的概念
诉责险广泛适用于民商事诉讼保全领域中，案件申请人向保险公司投保，保险公司承保后向被保险人（申请人）出具保函，法院收到被保险人财产保全申请及保函后作出保全裁定书，并冻结、查封、扣押被申请人相应财产。在保险期间（一般特别约定为自被保险人向法院提出财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止），如保全错误致使被申请人遭受损失，经法院判决生效后由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定承担赔偿责任。
二、各方法律关系及诉讼地位
诉讼保全保险涉及的法律关系较多，包括诉讼当事人间的基础诉讼关系，保全申请人与保险公司间的保险合同关系，保险公司与法院间的司法担保关系，诉讼保全申请人与被申请人间因诉讼保全而可能发生的诉讼财产保全侵权法律关系等等。保险公司出具的保函，虽然对内可特别约定特殊情况下的免责条款，对于保全申请人违反保险合同约定可另行主张追偿，但因保函具有不可撤销的法律性质，其对外承担的是确定、绝对且不可免除的对外赔偿责任，丧失对外抗辩依据。在诉讼财产保全责任保险纠纷的司法实践中，被申请人多数在程序上将保险公司列为共同被告，并要求保险公司与申请人对其损失承担连带责任，有些法院会判决两者承担连带赔偿责任，但也有法院认为不构成连带责任，单独判决保险公司在其承保范围内承担赔偿责任。
三、保全错误的主要类型
关于保全错误的主要类型，笔者通过研读多份司法判决总结为以下四类。至于是否败诉则构成保全错误，司法实践也早已有定论，即对申请诉讼财产保全行为错误的认定，应当充分考虑申请人是否存在主观上和客观行为上的过错，并因此造成被申请人实际发生的损失，保全申请人败诉不必然导致保全错误，其诉请是否得到法院生效判决支持并非保全错误的认定标准。
（一）保全对象错误，且未及时申请解除保全措施。即指申请人误将案外人的财产当作被申请人的财产予以保全，且在被申请人或案外人提出异议请求解除保全措施时，仍不及时解除的。在（2018）云民终777号案件中，法院认为和平煤矿属于普通合伙企业并具有企业独立财产，刘某、辛某某仅是持有合伙份额的企业合伙人，煤矿与个体系相互独立的主体，保全申请人叶某某因与刘某、辛某某发生股权纠纷而对和平煤矿申请查封保全措施属于保全对象错误，维持一审判决。另外，如果申请人与被申请人不是基础诉讼案件的适格原告和被告，例如，不是基础法律关系的当事人，或主体发生变更、承继等，也有可能面临保全错误带来的赔偿责任。
（二）超额保全。即指申请人在能预期被申请人可能承担责任的范围外，故意增加保全金额，被申请人也因此造成损失。在（2020）最高法民终502号判决中，保全申请人中建二局四公司在明知第一份
鉴定报告超范围鉴定已被第二份鉴定报告修正，且其在诉讼中明确认可被申请人京汉公司已付款2700多万元的情况下，对可能获得法院支持的工程欠款数额应有明确预见，但其仍坚持以第一份鉴定报告为依据申请保全京汉公司2700万元的财产，保全范围与可能获得、以及实际获得判决支持的工程欠款数额偏差甚大，超出了必要、合理的范围，即便中建二局四公司对第二份鉴定报告提出了异议，但在诉讼中其始终未能提出足以推翻该鉴定报告的理由和证据，也未根据案件情况及时调整申请保全金额，应认定该公司未尽到保全申请人谨慎、适当的注意义务。因此，最高院在二审判决中调整了内蒙古高院作出的赔偿金额。另外，如果诉讼过程中，原告（保全申请人）减少诉讼请求，但并未主动申请解除超额查封的财产，也有可能构成超额保全，最高院作出的（2021）最高法民申7152号裁定便是如此。
（三）恶意保全。即指申请人明知其诉讼主张的法律事实不存在，败诉风险极高，却恶意诉讼，例如虚构双方债权债务关系而提起诉讼，故意申请财产保全，被申请人也因此造成损失。（2021）最高法民终587号案件中，保全申请人杨某某、姜某明在知晓案涉合同不具有法定和约定的解除条件，其诉讼主张过户案涉房屋缺乏合理性，对于诉讼请求得不到法院支持应是明知的，仍然对对方财产进行查封、冻结，此举属于恶意保全。但由于对法律认知和判断的能力存在个体差异，对争议事实和权利义务的判断未必与法院裁判最终结果一致，因此，败诉并不必然导致保全申请错误，仅能作为认定“过错”情形的参考因素而非唯一因素。
（四）法定解除保全情形出现后未及时申请解除保全措施。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条规定了申请人应及时申请解除保全措施的五种情形：1、采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；2、仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；3、仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；4、其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；5、起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的。最后还以申请人应当申请解除保全的其他情形兜底。申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。上述提到的（2021）最高法民申7152号判决，保全申请人海天公司减少诉讼请求金额，属于法定解除保全情形，但其并未主动申请解除超额查封的财产，且在被申请人焦作亿祥公司提出申请后也仍不同意部分解封，法院认为海天公司应承担对由此造成的损失，最高院经审查后对中国平安保险公司的再审申请予以驳回。
具体而言，在司法实践中，申请人在诉讼过程中的许多行为，例如，申请人起诉后撤诉的，申请人不同意更换保全标的等等情形，是否构成保全错误？笔者认为，综合上述司法判例，保全错误的类型可以通过大量研读司法判例予以归纳总结，但归纳的每一类型都不能直接判定保全错误，判定是否保全错误仍需根据起诉时双方的主张及证据材料等问题进行分析、判断，例如，申请人起诉后撤诉的，申请人撤诉的动机和原因是判定的关键，申请人不同意更换保全标的的，可能也是考虑到每一类财产变现和保值能力不同，考虑到置换后的执行难度变大或不利保障债权最终实现而拒绝更换保全标的也是情有可原。因此，对于申请人在诉讼过程中的许多行为，是否构成保全错误还是需要着重分析申请人行为背后的动机、原因是否存在恶意。
四、因保全错误应承担损害赔偿责任的构成要件
如前所述，为保障当事人诉权，保全申请人败诉并不必然导致保全错误，从前面总结的保全错误主要类型及目前司法实践认定保全错误的观点，我们首先能明确的是，财产保全损害责任在性质上属于民事侵权损害赔偿责任。但我国民法典侵权责任编中并没有针对财产保全损害赔偿的特殊侵权责任规定，归责原则属于过错责任还是无过错责任，学界一直有争议，但笔者认为，侵权行为应以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，在没有规定申请保全错误损害赔偿责任应以无过错责任为标准的前提下，申请保全错误，应适用过错责任归责原则，损害赔偿责任的构成要件包括侵权行为、主观过错、损害结果与因果关系。
（一）申请人申请财产保全行为具有客观上的不法性。是否具有不法性，应当综合考虑基础案件裁判结果和财产保全适当性来判断申请人申请保全时否已尽普通人的谨慎、合理注意义务。前文提到的（2020）最高法民终502号案件，保全申请人中建二局四公司明知其申请保全所依据的第一份鉴定报告不合理，仍然坚持以此做出超出其能预见的可能获得法院支持的金额，其未尽到保全申请人谨慎、适当的注意义务，具有客观行为上的不法性。在（2018）云民终777号案件中，保全申请人如果没有提供证据证明其在申请保全前后调查权属的相关事实，一般应认定未尽到审慎的注意义务而应承担赔偿责任。此外，在（2019）川01民终1250号案中，法院也秉持了相同的观点，认为认定财产保全申请是否有错误，要综合考察诉讼的合理性和保全行为的适当性，只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼合理且申请保全适当，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。
（二）申请人申请财产保全具有主观过错。前述总结的保全错误主要类型，无一例外均以申请人主观具有故意或重大过失为重要认定标准，不能仅因在基础案件中，申请人起诉的标的额与法院判决最终认定的判赔金额相差较大，就认定申请人存在主观恶意，片面归责。但是，法院在认定申请人主观上是否存在过错，应采取较为宽松和综合各因素考虑的标准，不宜苛求过严，否则会限制诉讼保全制度功能的发挥，使诉讼保全制度的程序价值大打折扣，不符合民事诉讼法的立法本意。当然，申请人如果具有明显的主观恶意，有虚构诉讼事实，或故意明显超出基础事实争议的金额提出保全申请，或出现法定解除保全情形后故意拖延保全时间等行为，滥用诉讼权利，且有损害被申请人合法权益的行为，则应当认定存在主观过错。
（三）被申请人存在客观损失。损失是客观存在且实际发生的，被申请人需要对其损失承担举证责任。以最常见的查封被申请人的银行账户存款为例，司法实践中，有法院认为即使账户被冻结，冻结期间的银行同期存款利息依然会属于被申请人，因此，损失并未实际发生，也有法院认为虽然被申请人账号被冻结后，冻结期间在银行的利息并不因此减少，但因无法流动而不能获得收益，其损失是实际发生的。（2020）最高法民终502号判决就是持后者观点。但如果因冻结银行账户内资金导致对外借贷款产生的利息损失，实践中一般认为属于实际发生的损失，应当得到赔偿。
（四）申请保全行为与损失之间具有因果关系。即若不存在申请保全行为，损失就不会发生，保全行为是损失发生的原因。反之，即便不存在保全行为，损失也会发生，则保全行为与损失发生间不存在因果关系。认定两者间因果关系是法院确定赔偿数额的前提。
因此，对申请诉讼财产保全行为错误导致的损害赔偿责任的认定，应当充分考虑上述四个构成要件，申请人的诉讼请求是否得到法院生效判决支持并非其申请保全行为错误且应因此承担赔偿责任的认定标准。
对于保险公司而言，保单保函的出具意味着确定、不可撤销的对外赔偿责任，基于基础诉讼审判而确定的保全申请人赔偿责任，司法实践对保险公司承当赔偿责任的性质和范围已经非常明确了，即保险公司应在其承保范围内承担赔偿责任。保险公司审查是否出具保函时，仅能依据申请人提供的单方证据判断基础诉讼所涉主体、事实等内容是否合法合理，对于需要经法庭审理及双方证据共同认定的事实，保险公司无法审查。因此，保险公司承保时所依据的基础诉讼中，申请人提交保险审查的证据能证明申请保全的基础事实存在，所涉主体适格、保全金额适当等，就不应认为保险公司出具保函的行为存在主观过错且承担因保全错误导致的损害赔偿责任。
五、对保险公司承保时的风险控制法律建议
如前文所述，保险公司出具保函即意味着对外承担确定的、不可撤销、第一位的赔偿责任，且承保后对外丧失抗辩权利，即便可特别约定保全申请人若存在提供虚假证据或陈述，故意隐瞒重要客观事实的情况下可向申请人追偿，但前提依然是其先行承担赔偿责任。况且，保险公司对上述事实承担举证责任，能否成功追偿具有不确定性，而且特别约定内容是否有效、申请人是否有偿付能力都不具有确定性。因此，保险公司要特别关注诉责险承保前的风险审核。更何况，保全损害之债诉讼是由基础诉讼派生的，保险公司赔偿责任也是在认定保全申请人赔付责任基础上确定的，保险公司在三方关系中较为被动，保险公司更应谨慎做好风险审核，主动规避赔偿风险。
（一）审慎审查诉讼主体资格、申请人提供的待保全财产的权属是否属于被保全人。首先，需要对保全申请人身份进行核实，确定其属于适格原告，有权申请诉讼保全。对于申请人提供的保全财产，应根据类别进行权属审查：对于银行账户及存款保全标的，核实较容易；对于房产、土地等不动产，或车辆、船只等特殊动产，因产权登记制度的实行，标的权属尚可确定，但也可能存在未及时变更权属情况造成保全审核的疏忽；对于没有登记的股权、债权以及货物等动产，权属核实存在较大困难，保险公司应让申请人提供相应对账单、转让协议、买卖协议等证据进行核实。
（二）审慎审查事实基础是否成立、申请保全金额是否合理。审查基础事实是否成立属于申请人采取诉讼保全的合理性审查。保险公司应针对申请人提供的诉讼材料进行严格审查和风险评估，判断申请人诉讼请求能否得到支持，其主张的请求是否有事实和法律依据。比如，在大额的民间借贷案件中，仅有借条不足以证明出借事实，保险公司应要求申请人提供相应银行汇款凭证等材料进一步佐证。同时，对申请保全的金额也需要与基础诉讼请求相一致，过分超出的应建议申请人减少保全金额。涉及保全多个被申请人时，也要根据不同被申请人应承担责任不同来确定不同的承保金额。另外，保险公司也应当通过多渠道对申请人和被申请人本身的情况进行基本了解，如申请人已有大量被执行案件，负担大额债务，成为失信被执行人，则表明此类申请人诚信状况较差，应对其投保谨慎对待。
（三）优化保险合同格式条款。目前，绝大多数保险合同都是格式条款，部分概念模糊不清，容易造成责任划分不清。例如，对于“投保人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被保险人遭受损失，保险人根据保险合同的约定，向被保险人赔偿投保人依法应承担的损失”中，对“损失”的定义和范围没有明确的界定和列明就容易引起争议，应当如何确定损失，损失仅指实际发生的直接损失还是包括可得利益损失？保险公司应当赔付的损失包含被申请人遭受的全部损失，还是仅承担经法院最终判决或调解、和解确认的具体损失金额？为此，保险合同应具体、清晰列明赔付条件，以防保险责任定义不清造成赔付责任过大或引发其他诉讼风险。再例如，保险期限的设计也要关注，保险期间始期为自被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请之日，绝大多数保险合同均如此约定，但对于终期的约定则各不相同，是约定为始期起两年固定期限的，还是至保全损害之债诉讼时效届满，还是至生效法律文件执行完毕时，不同时间节点的设计都会对保险公司自身承担的赔偿风险造成很大影响。
总而言之，保险公司应提高案件风险评估能力，但由于其中涉及众多复杂的事实情况和法律关系，诉责险业务风险审核仍然需要依靠具有丰富法律相关知识的工作人员才能对其风险做出专业评估分析，建议保险公司委托专业律师团队开展审核工作，重点关注基础案件法律关系、保险责任、免责条款等约定，以达到保障权益及市场盈利的需要。
诉讼财产保全责任保险虽在近些年得到很好推广与发展，但其中存在的风险也必须是保险公司应高度重视和面对的，险企应通过提高风险把控能力，合理规避风险，才能实现诉责险业务的进一步推动。