新《公司法》对董事高管责任险的影响
文/詹昊 万佳 程光蕊
由于《证券法》的修改与大量针对证券市场虚假陈述诉讼案件的出现，董事高管责任保险引起了保险业界的关注。同时，新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“新《公司法》”）将于2024年7月1日起施行。新《公司法》首次在法律条文中鼓励公司投保董事责任保险，并规定公司董事会需向股东大会（股东会）报告责任保险的具体情况，在法律层面上实现了董责险的进一步普及。
一、董责险第一次的立法化变革
《公司法》第一百九十三条 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。
公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。
我国最早于2001年的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称“《指导意见》”）中提出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度”。随后在《上市公司治理准则（2018年修订）》（下称“《治理准则》”）、《国务院关于保险业改革发展的若干意见》中也鼓励董事责任保险制度的建立，但是上述规定仅仅体现在政策文件与规范性文件中；新《公司法》首次从立法层面鼓励公司投保董责险，转移董事经营管理风险。
根据新《公司法》第一百九十三条的规则，董责险的保障主体由《指导意见》中的独立董事扩展至全体董事，适用范围上从《治理准则》中的上市公司扩展为非公众公司，报批程序由《治理准则》中的经股东大会批准，改为董事会应当向股东大会（股东会）报告，并进一步明确了投保公司负有明确告知股东大会（股东会）投保金额、承保范围及保险费率等内容的义务。
在过去，中国境内购买董责险的主要群体为上市公司。随着新《公司法》《证券法》的施行、董责险的进一步普及以及企业对董责险重要程度的认识提高，董责险未来会更多地进入非上市公司的视野，这对保险公司拓展董责险市场的客户群体而言是一个十分积极的信号。
二、董监高忠实与勤勉义务的明确化
在现代公司法制度下，董监高在履职过程中应承担的基本义务是忠实义务和勤勉义务。实践中，董监高违反忠实义务和勤勉义务既有可能源于故意行为，例如欺诈、故意隐瞒等，也有可能源于非故意行为，例如错误、过失或疏漏。但需要注意的是，董责险保障的是董监高在履职过程中因过失违反忠实义务或勤勉义务的非故意行为。通常，对于董监高的欺诈行为或故意违法、故意犯罪行为，董责险会通过免责条款的形式将前述故意行为引发的损失排除在董责险的保障范围之外。
由于2018年《公司法》对董监高的忠实义务和勤勉义务的标准未予以细化和明确，司法实践中，法院通常在形式层面审查董监高的行为是否违反法律法规、公司章程等规定，部分法院会从“尽到一般谨慎人应尽合理注意义务”的实体层面审查，造成审查标准的不一致，忠实义务与勤勉义务的法律标准欠缺，也导致董责险更容易诱发管理层的机会主义行为，更进一步加剧董责险出险后的纠纷。
第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
新《公司法》第一百八十条在原有基础上将忠实义务和勤勉义务的核心要件和界定标准进行细化，明确了忠实义务的核心是“不得利用职权谋取不正当利益”，其本质是避免个人利益和公司利益之间发生冲突，当公司利益与董事高管利益冲突时，应以公司利益为重。勤勉义务的核心是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，其本质在于界定履职过程中的合理注意义务。
新《公司法》第一百八十一至一百八十四条对关联交易、公司机会、竞业禁止等常见的董监高损害公司利益的行为专门作出了限制性或禁止性规定。理论上，凡是属于新《公司法》第一百八十一至一百八十四条列明的董监高违反忠实义务和勤勉义务的行为，都有可能属于董责险保单中责任免除条款所排除的“故意违法行为”。但鉴于市场需求的复杂性，保险公司应该精细化地设计不同程度、不同类型的除外责任条款。既不能将不应该承保的故意违法犯罪行为纳入承保范围，也不能事无巨细地将董监高的责任风险一概排除，导致董责险失去其商品性。实践中，也应对新《公司法》列明的条款进行详细分析和甄别。具体法条参考如下：
第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）侵占公司财产、挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）违反对公司忠实义务的其他行为。
第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；
（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
新《公司法》修订以后，如何设置董责险的责任范围，不同的保险公司存在较大的争议。是否应该将上述第一百八十一条、一百八十二条、一百八十三条、一百八十四条的规定情形在除外责任条款中一并列入，都作为免除保险人责任的范围，值得进一步讨论。对此，笔者认为：
第一，对于明显属于故意的违反忠实、勤勉义务的情形，尤其是严重违法行为及故意犯罪行为，例如公司董监高侵占公司财产、挪用公司资金的，当然应该作为除外责任。第二，在设计保险条款时，对于上述条文中规定“违反对公司忠实义务的其他行为”的兜底条款，不宜直接将其写入除外责任条款，而应该明晰并确定具体行为的内涵，避免产生争议。否则，当纠纷诉至法院或仲裁机构后，上述争议易被法官或仲裁员依“不利解释原则”做出不利于保险人的解释，从而导致上述责任免除条款没有实际价值。第三，新《公司法》第一百八十三条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。”在实践中，由于中国公司治理结构较为缺失，由股东推荐的董事为股东谋取公司商业机会的争议纠纷时常发生。如果一概将上述行为列入除外责任，则可能与投保人投保董责险的期待有所偏离。就此问题，值得保险公司进一步讨论。第四，依据新《公司法》设置承保范围条款与除外责任条款时，应该一并考虑“保险利益原则”；对于不法利益应该不予承保，否则会引发监管顾虑。
三、董责险保单中的“影子董事”问题
第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
新《公司法》第一百八十条第三款的新增规定明确了，对于虽不担任公司董事职务但实际执行公司事务的实际控制人及控股股东同样负有对公司的忠实义务和勤勉义务。目前，董责险保单通常将公司的实际控制人、控股股东定义为“影子董事”，并将其作为被保险个人纳入承保主体。所以，在新《公司法》修订后，实际控制人及控股股东因未履行忠实义务和勤勉义务所产生的损失，同样可能会落入董责险保单的承保范围，从而提高触发保单责任的风险。
但值得注意的是，对于英美法系中的“影子董事”概念，我国法律规范并未明确其定义及范围，通常需要根据保单的具体定义判断被保险公司的控股股东、实际控制人是否属于董责险保单中的影子董事。例如，某保险公司出具的董责险保单将“影子董事”的定义为：虽未担任被保险公司的董事职位，但被保险公司的董事或高级管理人员惯于按其指令或指示行事的个人。按照该条约定，如果控股股东、实际控制人因其具有对公司决议产生重大影响或支配公司行为的能力，就有可能落入上述“影子董事”的定义范围。
所以，笔者建议保险公司在设计董责险条款时，应当充分考虑到“影子董事”在新《公司法》中的定义，在涉及条款术语解释时，将该定义更加具体化、细致化，明确界定被保险人的范围，以防引发不必要的纠纷。
四、控股股东、实际控制人的连带责任对保险人代位追偿的影响
第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
新《公司法》第一百九十二条沿用了民法上共同侵权的逻辑，要求控股股东、实际控制人对于其操纵、指示董事、高管做出损害公司或股东利益的行为，与董事、高管承担连带责任。意图通过规范控股股东、实际控制人的行为，防止其为追求自身利益而损害公司及中小股东的利益。
在过往的实践中，保险人在董责险保单项下赔付后往往缺少向第三方追偿的可行路径。上述新《公司法》对于控股股东、实际控制人承担连带责任的规定，为保险人在向董监高赔付后，能够继续向真正负有责任或者更高责任比例的公司控股股东、实际控制人进行追偿提供了扎实的法律依据。
笔者认为，这一规定值得保险人在设计相关条款时结合保险产品的商业模式作出灵活安排。当然，此种安排应该符合保险市场的交易习惯，符合投保人、帮别人对于保险保障的合理期待。
五、董监高的赔偿责任的变化
新《公司法》的修订使得董监高承担的义务与责任范围逐渐细化和扩展。当被保险公司的董监高未能按照履行法定义务造成公司损失时，或其重大过失造成第三人损害时，均有可能触发董责险保单中约定的赔偿责任。因此，被保险人依据保险合同提起的赔偿请求范围扩大，会导致保险人的承保风险也随之提高。可见，立法的不断完善与市场需求的快速变化对保险人设计保单、承保评估等综合素质提出了更为严格的要求。
（一）董监高对公司造成损失的赔偿责任
第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。
违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
新《公司法》通过上述规定进一步明确了董监高对公司承担的赔偿责任范围。其中，第五十一条规定的董事会资本充实责任，体现董事对债权人的信义义务，赋予董事会催缴权利，要求董事对股东的出资情况进行核查、催缴，未能履行催缴义务的董事承担赔偿责任。此外，第五十三条规定的抽逃出资制度在2018年《公司法》的基础上将抽逃出资的追缴主体和责任主体从单一股东扩展至董监高，并明确责任主体与股东承担连带赔偿责任。以及，第一百六十三条新增财务资助制度及董监高责任，第二百一十一条新增公司违法分配利润的董监高责任，第二百二十六条新增违法减资的董监高赔偿责任，第二百三十二条明确董事作为清算组成员时的清算义务与责任，强化董事责任和义务，与其经营管理权匹配，实现权利义务相一致原则。
上述就董监高责任的进一步明晰与强化要求，保险公司在设计董责险条款时，需要更为细致地考虑。以董事会的资本充实责任为例，董事对债权人负有信义义务，董事会享有催缴权利，即可对股东的出资情况进行核查、催缴，未能履行催缴义务的董事承担赔偿责任。那么，当董事会进行催缴后股东迟迟不缴纳出资的情形，是否可以构成保险期间承保风险显著增加，对应地，被保险人是否应该及时告知保险人。种种疑问亟需保险公司结合新《公司法》在设计董责险条款时加以密切关注。
（二）董事、高管对第三方造成损害的赔偿责任
第一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
2018年《公司法》仅规定了董监高执行职务时对公司造成损失的赔偿责任，对于实践中存在的大量董事、高管侵害第三人权益的情形并未给予救济途径。根据新《公司法》第一百九十一条，董事、高管在职务行为过程中，因故意或重大过失给第三人造成损害，应当承担赔偿责任，为第三人权益受到损害提供了可行的救济路径。
董责险保单通常通过“经确定的不法行为”将被保险人的“故意行为”予以除外，但重大过失行为往往不在保单的责任免除范围之内，即被保险人的行为虽属重大过失，但往往会触发保险合同项下的赔偿责任。新《公司法》的颁布后，相关条文强化了董监高的勤勉义务，也增加了董责险出险的可能性。
（三）双重股东代表诉讼制度的建立
第一百八十九条 董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
新《公司法》第一百八十九条第四款建立了双重股东代表诉讼制度，将股东代表诉讼的被告范围扩展至全资子公司的董事、高级管理人员。
从董责险保单的通常惯例来看，在从属关系中，能够纳入董责险责任范围的通常是投保公司能够完全加以控制的公司，在市场通行的董责险保单中，被保险公司的定义包含投保人的任何子公司，被保险个人也相应包含投保人的任何子公司的董监高。在双重股东代表诉讼制度下，全资子公司的董监高也可能作为索赔诉讼的被告因而触发保单责任，给保险人带来更高的承保和索赔风险。
（四）被保险人的互诉行为
如上文所述，根据新《公司法》第五十一条、五十三条、一百六十三条、二百一十一条、二百二十六条、二百三十二条规定，被保险公司的董监高在职务行为过程中违反规定或义务造成公司损失时，应当向公司承担赔偿责任。公司与其董监高之间的赔偿纠纷，属于被保险人互诉，通常属于普通法系中董责险保单下的“除外责任”。普通法中的被保险人互诉通常指同为被保险人的公司对其董事、高级管理人员提起的诉讼，或同为被保险人的董事、高管之间的诉讼，可以根据保单的约定将其排除在保险责任之外，以防止被保险人之间恶意串通损害保险人利益。但目前在国内保司的条款中，通常没有明确的条款将被保险人之间的互诉行为排除在保单责任范围之外。
鉴于“被保险人互诉”对保险人存在的潜在风险，保司在设计保单的时候可以借鉴域外先进经验，与投保人协商在保险合同中约定该除外事项。值得注意的是，对于被保险人之间恶意串通、共谋损害保险人利益的潜在风险，即使没有将其作为除外责任事项予以排除，保险人通常也可以依据《民法典》第一百五十四条恶意串通损害第三人合法利益的民事法律行为无效的规定，主张投保人与被保险人恶意串通，损害保险人利益，因此该行为归于无效。
六、新《公司法》对于董责险的新挑战
伴随新《公司法》的通过与未来的实施，董监高的责任已不断强化，作为首次入法的董责险制度势必会积极响应市场需求，为公司及董监高自身提供保障机制，助力公司现代化运行，提高治理水平，董责险的浪潮也将在国内持续涌现。
1.承保风险趋于升高
随着立法对于董监高履行义务、承担责任的强化，对其义务与责任范围的细化与扩展，双重股东代表诉讼制度的建立，以及董责险制度入法的突破发展下，保险人承保范围与风险趋于提高，因此对于保险人在与投保人磋商、谈判、评估、投保、审核、承保及理赔、代位追偿过程中都提出了更高的业务能力与风险意识的要求，面对不断变化发展的董责险市场，保险人更应当灵活判断承保条件、保持对商事动态的敏感度，合理权衡风险与利益，全面把握商业机会。
2.责任义务标准亟需明晰
新《公司法》对董监高忠实义务、勤勉义务的明晰界定及关联交易的示例化列举，有助于保险公司更加准确地理解董监高的权利义务与法律责任，界定董责险保单下的责任范围，从而在承保、核保、理赔时做出更合理的判断。
3.保单条款设计要求更加细致
保险公司设计保单条款时，可以从多层次、多维度评估、量化条款设置风险、细化条款表述、明确概念定义，并且可以充分借鉴域外保司经验，提高风险评估能力，避免投保人、被保险人及保险人对保险合同条款解释分歧对保险人带来额外风险。同时，可以通过除外条款平衡保险人和被保险人之间的利益与风险，具体而言，保司也可从如下角度考量条款设置问题：被保险主体的范围、影子董事或事实董事的定义、关联交易的标准、故意行为的认定标准、调整责任免除和赔偿限制条款、重大过失行为是否列入责任免除条款、被保险人互诉否列入免责范围，以及为董监高提供差异化保障等方面。
4.考虑上市公司与非上市公司的差异化
新《公司法》的颁布，对于董责险来讲是一次重大的机遇，尤其是会将董责险的覆盖范围由上市公司引入数量更多的非上市公司。目前，国内保险市场售卖的产品以针对上市公司的董责险居多，针对非上市公司的特定化产品比较少。因此，此次《公司法》的修订，尤其是针对董事（不区分上市公司董事与非上市公司董事）责任的强化与细化，对于中国境内开发董责险的保险公司而言，是一次巨大的商业机会。
（作者詹昊、万佳系北京安杰世泽律师事务所管理合伙人；程光蕊系北京安杰世泽律师事务所律师。）