波斯纳与狗的晚餐
实用主义像启明星一样通宵燃烧，道德、迷信和图腾记取在纸张的焚迹里，尽管它一直都是狗的晚餐。
芝加哥大学教授，美国联邦第七巡回上诉法院的首席法官理查德·波斯纳是实用主义法学的头牌人物。一直以来，他勤奋而密集地出版一系列著作，这其中的机智、博学以及诡异的修辞术让人叹为观止。作为一个拥有超强语言天赋、并迷恋尼采著作的人，一个强调创造未来而不是迷信当下教条的人，当他进入精密概念所构造的法学结构，顺从罗尔斯、德沃金式的道德几何学训导，并依靠僵硬陈旧的术语“大词”进行工作时，他感到由衷的不爽。为了表明对此的藐视，他不惜对道德哲学进行全盘否定，对校园道德哲学家进行全面清算（当然，他换来的是德沃金们更大更合理的藐视）。他变本加厉地将自己的法理学原则公式化，锻造成三个重点，形成他所谓的独特的“超越法律”的眼光：用面向未来的实用主义作为法官内心的残酷基点；用成本收益核算下的财富最大化原则作为评估一项法律判决是否有效的最重要方式（他甚至想以“财富最大化”肤浅地构造出一个社会理论，但是最终破产）；用“科斯定理”的思维来安排和建构法律权利框架。
这在波斯纳最近刚出的新书《并非自杀式权利法案：国家紧急状态下的美国宪法》（Nota Suicide Pact：The Constitution in a Time of National Emergency）体现得异常明显。从实际效果上看，这是一本为美国总统布什“反恐”战略说话的书。为了反恐，布什不仅捏造证据，发动了伊拉克战争（它的好处在于推翻了萨达姆的暴政，尽管是利用谎言）；并且未经国会授权，命令国家安全局大规模地对私人电话私人邮件进行监听监控，这一举动被认为是严重违背美国宪法第四修正案；布什还不遗余力地推动恐怖嫌犯待遇法案，9月27日国会通过了此法案，法案是对此前“虐囚案”风波的回应，该法案的核心是为了免除美国审讯人员因虐囚而受到指控。
在新书中，波斯纳反复强调，他并非是反对美国宪法，而是对法学家们表述美国宪法的方式感到不满。美国宪法的制定被神话成一个“神圣时刻”，这个时刻诞生出对自由的野蛮维护，产生出源源不断的妄想型政府迫害。他认为，在美国宪法的一般性解读中，宪法对自由权利的保护已被演绎得很极端，它成了一种的迷信，它的含义被宽泛宏大地解释，以致于政府很多必要的迫不得已的紧急措施，都会惹上“违宪”罪名，给人以“利维坦”的末日感，导致大量而持久的口诛笔伐。
波斯纳认为，迫切的是，美国宪法在紧急状态下需要重新表述，实际上，极端性的自由权利保护从来就没有在美国历史出现过，仅仅存在于后来宪法图腾信奉者的幻想之中。比如在美国内战时期，林肯总统就取消了“人身保护令”，并限制了泄漏情报的新闻媒体。
聪明的法律永远是前瞻和充满灵活的智性的，波斯纳援引1884年英国“食尸案”。根据英国当时的法律，取食人的尸体是违法的，但当年有船员因风浪落难，一人毙命，两人狼狈存活，饥饿难耐，不得已分食死者尸体，遭到死者家人的起诉。英国法院最终判分食者无罪，因为在落难的情形下，存活是最高价值，遵守法律刻板的条款是次要的。波斯纳借喻当下：美国的国家安全是最高价值，国民的自由和隐私权利保障是可以稍作迁就。令他厌恶的是，知识界总认为这种迁就是“危险而可怖的”，似乎将倾覆美国自由价值，他们多虑得像只麻雀。
波斯纳的建议是，根据美国的政治权利结构，国会的兴趣点是国内政治和党派利益，它的使命是适应美国这么一个闹哄哄的竞争性民主市场。而应对世界性的恐怖主义大潮，更多的是靠布什政府的行政系统，应当赋予他们更大的独立性。
根据波斯纳的“财富最大化”原则，在自由价值和国家安全之间进行权衡和评估，它们之间是一种局部替代关系，也就是说，用实用主义的精神来更改双方的边际比例关系：国家安全可以多一点，相应地将自由压缩一些。也就是说，恐怖主义产生出新的交易费用，迫使政府意志和公众自由之间的权利关系发生新的调整。波斯纳坚信，灵活的、面向未来的平衡性做法，可以挽回僵硬意识形态产生的损失，愚蠢的法律判决前例往往成为走向新局势的绊脚石。他还在书的结尾抨击了最高法院在1969年作出的紧急状态下的“没有预期行为的言论煽动是不治罪的”，他觉得在国家紧急状态下，应该控制这种言论，即使这种言论不能立即明显地产生危害，但也要警惕，因为危险言论传播和影响的路径是不确定的，危害是不可估测的。
言为心声。特立独行的波斯纳最近推翻了越战以来法院保护新闻记者匿名消息源的做法，责令新闻记者必须交代新闻来源，以核实新闻的准确性。确保国家对泄密原委能详尽掌握。在他的法律高压下，好几个记者都因藐视法庭而被关押起来。也许，实用主义使波斯纳成为自以为是的野蛮的政府主义者，而波斯纳自己觉得，不过是在做一些平衡、矫枉过正（他认为自由已经走过了头）的事情。
从波斯纳的新书和波斯纳的身上我们看到了什么？他的博学、狡猾、灵活的智性、漂亮的直觉？的确，他是一个善于激发阅读欲的人，如果是第一次读他的作品，会被迷得神魂颠倒。
的确，他所“依托”的财富最大化不仅开辟了法律经济学的道路，也提供了一种非常容易把握的视角。他的“孤婴拍卖市场”优于“婴儿收养市场”的结论，他的《性与理性》一书中纠缠着可笑的功利主义情绪的笔墨；他在《道德和法律理论的疑问》里对普遍性道德场景的嘲弄；他以实用主义为招牌进行各种学术猎奇活动，都显示他妄图将“深刻”和“易被别人攻击”这两种东西结合起来，展示持久的吸引力。他的目的不是推进人类法律体系内基本共识的建构，而是强调所有的事件都有它独特的发生学。尽管这帮助他避免僵化，但是他更容易成为短期主义的“奴隶”。
另外，他在考察一个具体情境下的事件时，他会拾起一些变量，然后丢弃更多的原则，而这种取舍关系往往不是实用主义的，往往是他心血来潮的直觉。例如他认为，政府有人泄密，那么根据对称法则，政府的情报机关应该去用各种监控手段来查出这种泄漏究竟是谁干的。其实，这根本不对称。要知道，政府内部泄密，是一个非常小概率的事件，它在很大程度上是一个巧合，往往通过严厉地加强政府内部保密的工作流程就可以控制它。而让政府进行无限度的监控相当于过度扩充了政府的权力，因为政府可以利用这种权力扩张，用于党派相互攻击中的权力政治。
令人忧虑的是，波斯纳式的灵活性和智性也许在一个政府权威主义国家更为吃香。因为它提供了一套“优化”的法术，它会试探和测度只在波斯纳眼睛里出现的各种成本收益，如果超出了波斯纳的眼界，他就会闭目养神。
波斯纳还为他的精神代理们提供了宽广的趣味，学术猎奇的基因以及好作惊人之语的冲动。例如波斯纳在中国的精神代理朱苏力老师已经有这种迹象了，几年前他支持警察干涉老百姓看黄牒。现在，在他新出的、模仿波斯纳趣味的《法律与文学》一书里，他将窦娥冤解释为“古代法律侦破等方面科学技术的不发达，导致了窦娥冤的出现，跟昏庸的太守没有关系”。他拔高了关汉卿的认识，认为关不自觉地洞察了制度性的悲剧以及制度成本运作问题。朱苏力的解释的确有点意思，但是，窦娥冤也可以解释为“随机性遭遇昏官的诅天之恸。”因为，每个“窦娥”在古代社会都希望遭遇到体察民情、运用民间智慧和细致观察力进行断案的智官，避免随机性遭受昏官“断讼”之灾。但朱坚持认为，陷害窦娥的张驴儿的诉词太过完美（张驴儿怎会毒杀自己父亲，故定是窦娥所为），换了谁哪怕是包青天也会跟太守做出相同的死刑裁决。但实际上，子杀父在宋元期并非罕事，断案者太守应该在这方面有最起码的意识。我们认为更合理的解释是，关汉卿认为，地方太守断案使用死刑权过于随意。窦娥为随机性遭遇了这个太守感到不公。关要是活在当下，他肯定会支持最高人民法院收回死刑核准权。
让看似有趣的波斯纳式的思维方式在中国泛滥，肯定会给强势的政府官员提供五花八门的思想资源和论证，官员们会剔除波斯纳式思维里自由主义的要素，惬意地选择余下的东西。据说北京奥运会期间要限制民工驻京，理由是降低犯罪率和整洁市容。波斯纳的实用主义会提供这方面的证明：因为北京的经济结构在未来还是需要民工的，所以这种暂时性驱逐不会构成对民工的长久性伤害。根据财富最大化原则，民工在奥运期间的消费有限，不属于优质客户，相反挤占公交资源。并且民工同犯罪率关联度较高，让民工离京可以增加人们对城市的秩序信心，降低城市管理成本。于是，民工的强制离京被认为是在特定情况下修改了权利的边界和结构而已。是的，这项驱逐民工政策完全符合波斯纳三大原则，但是，它绝对不符合我们内心的道德原则，也不符合自由精神。
最后顺便说一句，送法下乡送波斯纳入华的苏力老师该用何种辩解的姿态引进这本《并非自杀式权利法案：国家紧急状态下的美国宪法》呢？在苏力的序言中，是否还会用一贯悲愤的姿态来说明波斯纳是多少NB、用不屑的态度来对待那些质疑波斯纳的人呢？
唐学鹏/广州